（原標題：私募從業避坑指南：你是否已步“前人后塵”？）

上周國務院正式發布《私募投資基金監督管理條例》（下稱“《私募條例》”），該條例作為私募領域首部行政法規，填補了私募投資基金行政法規立法層面的空白，進一步完善了私募基金領域的法規體系，也表明私募基金領域將會受到更嚴格的監管。此外，最高人民檢察院于上個月發布了第四十四批指導性案例，該批指導案例以金融犯罪為主題，其中張某強等人非法集資是一起涉私募基金的新型犯罪案件。今天颯姐團隊就以此案例為典型，結合新規《私募條例》，厘清合法私募和非法集資的邊界，為廣大私募基金從業者做出警示。

01案情簡介

2012年7月至2018年間，被告人張某、白某相繼成立國盈系公司，其實際控制的各家公司先后取得私募股權、創業投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格。

2014年10月至2018年8月間，張某、白某將其投資并實際控制的公司的經營項目作為發行私募基金的投資標的，并在南京等多地設立分公司，采取電話聯絡、微信推廣、發放宣傳冊、召開推介會等方式公開虛假宣傳，夸大項目公司經營規模和投資價值，騙取投資人信任，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報。張某、白某控制國盈系公司通過上述方式先后發行銷售133只私募基金，非法公開募集資金人民幣76.81億余元。募集資金從項目公司劃轉至“資金池”賬戶進行統一控制、支配，用于股權、股票投資， “溢價收購”項目公司股權，支付員工薪酬傭金、國盈系公司運營費用，歸還國盈系公司及項目公司欠款，以及用于被告人個人揮霍。張某所投資的項目公司絕大部分長期處于虧損狀態，國盈系公司主要依靠募新還舊維持運轉。

此外，國盈系公司在南京、蘇州、廣州設立的分公司負責人組織業務人員以銷售私募基金為由，向社會不特定公眾公開宣傳，以獲取定期收益、承諾擔?；刭彏檎T餌，向社會公眾公開募集資金。

南京市中級人民法院對三名被告人認定構成集資詐騙罪。對28名分公司負責人、業務經理認定為非法吸收公眾存款罪。

02案件評析

1. 以合法形式掩蓋非法集資行為，仍具有“非法性”。

本案中，被告人成立、控制的公司雖然取得了管理人資格，在主體上符合法律規定，但并不能因此排除私募基金的“非法性”。被告人采用了各種方式規避監管，借用私募基金等合法經營的形式變相吸收資金，在無法保證資金安全的情況下大肆吸收存款，形成“資金池”，為非法行為披上“合法的外衣”，破壞了金融管理秩序、危害公眾財產安全。

2. 承諾保本付息，具有“利誘性”。

根據《私募條例》第19條的規定，私募基金管理人應當向投資者充分揭示投資風險，根據投資者的風險識別能力和風險承擔能力匹配不同風險等級的私募基金產品。及同法第20條的規定，私募基金不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介；不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

本案中，張某等人通過回購合同、承諾書等方式向投資人承諾本金不受損失，承諾高額固定收益的行為，違反了私募基金管理人、私募基金銷售機構對投資者不得承諾本金不受損失、不得承諾保證最低利益的相關規定。

在實務中，私募主體在正式的主協議中并不會出現承諾保本保收益的字樣，但是不少私募主體為了在“內卷”的市場環境中獲取更高的市場競爭力，通常采用與投資者簽訂“借款協議”“承諾函”“回購協議”等方式變相承諾保本保收益，此種做法就帶有了“利誘性”，符合非法集資中“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”的構成要件。

3. 公開銷售，具有“公開性”。

根據《私募條例》第20條的規定，私募基金不得向合格投資者以外的單位和個人募集或者轉讓；不得向為他人代持的投資者募集或者轉讓；不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等大眾傳播媒介，電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單，或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介；不得以私募基金托管人名義宣傳推介。

在本案中，張某等人采取電話聯絡、微信推廣、發放宣傳冊、召開推介會等方式公開虛假宣傳，夸大項目公司經營規模和投資價值，騙取投資人信任購買私募基金，上述行為已經完全突破了私募基金“私下”募集的要求，具備了非法集資中 “公開性”的行為要件。

在實務中，許多私募機構其實并不會采用上述法條列舉的形式進行宣傳推介，而改之采用線上進行的講座、報告會、分析會等，從寬審核參會人員甚至不審核，這種行為也很有可能被認定為具有公開性和社會性。

4. 向不特定公眾銷售，具有“社會性”。

根據《私募條例》第18條的規定，私募基金應當向合格投資者募集或者轉讓，單只私募基金的投資者累計不得超過法律規定的人數。前款所稱合格投資者，是指達到規定的資產規?；蛘呤杖胨?，并且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力，其認購金額不低于規定限額的單位和個人。

在本案中，被告人組建大多為銀行、財富公司離職人員為主體的銷售團隊，向不特定人群進行宣傳，未履行對投資人相應的盡職調查程序，向不特定對象進行集資，甚至由銷售人員將多人投資歸集到一人名下，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購買基金。該行為嚴重違反了合法私募關于募集對象的要求，通過“代持”“拼單”等手段變相規避了對于合格投資人的要求。

5. 未按約定使用募集資金，屬于自融行為，具有非法占有目的。

根據《私募條例》第30條的規定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業人員不得有下列行為：

（一）將其固有財產或者他人財產混同于私募基金財產；

（二）利用私募基金財產或者職務便利，為投資者以外的人牟取利益；

（三）侵占、挪用私募基金財產；

（四）泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的證券、期貨交易活動；

（五）法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定禁止的其他行為。

在本案中，實際發行銷售了133只私募基金，其中有131只未按照合同約定的投資方向使用募集資金。募集資金轉入項目公司后，絕大部分資金在實際控制人人的操作下回流至國盈系公司“資金池”賬戶，一部分被用于購買豪車、別墅、歸還個人欠款等，一部分募集資金雖用于投資項目的經營管理，但是投資決策和經營管理隨意，導致項目公司持續虧損，未有實際盈利，最終只能欺騙投資人繼續募新還舊“拆東墻補西墻”。該做法構成了自融行為，這是非法集資犯罪最典型的特征。并且被告人明知已經明知經營活動盈利能力不具有支付本息的現實可能性，仍然向社會公眾大規模吸收資金，致使集資款不能返還的，具有非法占有目的。

03寫在最后

本案中，被告人及涉案公司實施了一系列踩雷行為，最終走向了刑事犯罪。在許多私募企業的經營當中，諸如本案中的各種“踩雷、擦邊”行為也并不少見，往往也為私募從業者帶來極高的刑事風險。隨著《私募條例》的發布，私募基金領域必將迎來更將嚴格的監管，相關刑事案件也將會呈現逐步上升的趨勢，廣大私募從業者的務必要遵守法律法規，規范業務開展，避免落入刑事犯罪的深淵。

本文系未央網專欄作者:肖颯 發表，內容屬作者個人觀點，不代表網站觀點，未經許可嚴禁轉載，違者必究！

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